在我国现行刑法中，自首制度是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据而确立的一项刑罚裁量制度。实行这一制度，对于感召犯罪分子主动投案、鼓励犯罪分子悔过自新，分化瓦解犯罪势力、减少社会不安定因素，及时侦查破案、惩治犯罪，都具有重要的意义。
为正确地认定自首，依法适用刑罚，最高人民法院于1998年4月17日出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，解决了理论界和司法实务界长期以来一直争论不休的若干重大问题。但从近年来关于自首的司法实践来看，又出现了不少新问题，加上《解释》的内容在理解和适用方面也不断产生新分歧，有必要及时总结和研究。本文试从现行法律的基本规定和刑法的谦抑性入手，对嫌疑人接到侦查机关电话通知后主动到案是否属于“自动投案”、 如何理解“仅因形迹可疑被盘问、教育”、 传唤到案能否认定为自动投案、“双规”期间供述罪行能否成立自首等四个问题进行了粗浅的分析，以此抛砖引玉，以期对司法实践有所稗益。
一、关于自首的基本规定和刑法的谦抑性
（一）关于自首的基本规定
我国《刑法》第67条第1款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；第67条第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第一款是一般自首的规定，第二款是特别自首的规定，特别自首通常又称为准自首， 也有学者称之为余罪自首。根据第1款，一般自首必须具备两个构成要件，即“自动投案”和“如实供述自己的罪行”。《最高人民法院关于处理自首和立功具体适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）共分四条，对一般自首和准自首的构成条件都作了较为详细的规定，从内容来看，虽然是对刑法第67条的适用解释，但也反映出是对以往司法解释的继承、整理和发展，继续保持着对立法条文的扩张解释。 第一条对“自动投案”和“如实供述”作了比较明确的规定：
“自动投案”，是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接地向公、检、法机关投案；此外，《解释》还列举了应视为自动投案的7种情形：1、犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的的；2、犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人投案的；3、罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自己罪行的；4、犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中主动投案的；5、经查实确已准备去投案，或正在投案途中，被公安机关抓获的；6、并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；7、公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友、或者亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案的。
“如实供述”，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实供述自己的主要犯罪事实，犯数罪仅供述部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首，共同犯罪中的犯罪嫌疑人，还应供述同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的犯罪事实，犯罪嫌疑人在自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决之前又能如实供述的，应当认定为自首。
根据司法解释的规定，可以得出以下结论：一是自动投案不以犯罪事实及犯罪嫌疑人未被司法机关发觉为前置条件；二是犯罪嫌疑人在未受到讯问、未被采取强制措施之前主动、自愿地将自己交于司法机关的控制之下是自动投案的本质特征；三是犯罪嫌疑人的投案动机不影响对自动投案的认定；四是法律并未限定“如实供述”需要“主动”。
（二）刑法的谦抑性
北大的陈兴良教授认为：“谦抑”是指缩减或压缩，刑法的谦抑性，是指立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其它刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。 刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念，它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主和自由而取得的必然回报。我们知道，刑法具有法益保护机能和人权保障机能， 前者意味着通过刑法保护法益，后者则意味着通过刑法保障行为人的自由等基本人权。这两者在刑法的实施中必然存在冲突，因为刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故处罚范围越宽越有利于保护法益；但处罚范围越宽就越限制了人的自由，越不利于刑法的人权保障功能。 刑法的谦抑性遏制犯罪范围的扩张性认定趋向，谦抑性的另一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，便没有必要适用较重的刑罚”。
刑法的谦抑性表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。犯罪认定上的谦抑性的基本要求有：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间时，应认定为轻罪；无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。刑罚处罚上的谦抑性基本要求有：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。 不难看出，最高法院对“自动投案”的解释也体现了刑法的谦抑性。
二、应注意的几个问题
（一）嫌疑人接到电话通知后主动到案是否属于“自动投案”
这种情况不在司法解释规定的视为自动投案的情形之列，在司法实践中存在不同认定。但司法解释规定：公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案。有观点认为，该规定表明，侦查机关通知嫌疑人亲友后，由亲友陪、送投案的属于自动投案，如果侦查机关只是通知嫌疑人本人，就不能算是自动投案，因为这种情况属于嫌疑人被动归案，缺乏自动投案的“主动性”。这种观点过于教条，本人认为，这种情况一般都应认定为自动投案。因为根据司法解释的精神，既然司法机关通知嫌疑人亲友，再由亲友“做工作”而使得嫌疑人到案可以视为自动投案，其中无疑包含了嫌疑人不主动、甚至是被动的情形，那么，嫌疑人得到司法机关的通知后，直接到案的，其主动性应该比前者更为明显，理应视为自动投案。
需要注意的是，这种情况并不必然成立自首。是否自首，除具备“自动投案”条件外，还要严格考察后续“如实供述”行为的特征。比如在职务犯罪案件中经常发生的两种情况：第一种，检察机关掌握了确切证据后，电话通知嫌疑人到检察机关“接受调查”或者“提供证据”，嫌疑人到案后，只谈别人不谈自己，或坚决否认自己有犯罪行为。在检察机关的针对性教育下，不得不交代问题的，就不能认定自首。但是，如果嫌疑人到案后，直接交代了自己的犯罪行为，不管检察机关是以什么身份对嫌疑人进行调查的，均不影响自首成立。第二种，检察机关在接匿名举报后，电话通知嫌疑人到案，嫌疑人起先否认犯罪行为，抗拒调查，后来在法律教育下，交代犯罪行为的。这种情况尽管与自首应具备的“主动性”有区别。但应按照《解释》中有关“形迹可疑”条款来认定。即司法机关如果是在并未掌握确凿证据情况下，把嫌疑人通知到案的，只要未进入讯问阶段，嫌疑人经教育交代问题的，都属于仅因形迹可疑的交代，应该认定为自首。因为此时，如果嫌疑人不交代，一般情况下，司法机关无法对其采取控制措施，嫌疑人将获得人身自由。而其交代行为使得自己被司法追究，完全符合“自陷于罪”的自首特征。
（二）如何理解“仅因形迹可疑被盘问、教育”
《解释》规定：行为人仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交待犯罪事实的，视为自首。如何理解“仅因形迹可疑被盘问、教育”，司法实践中主要有两种观点：一种认为是司法机关没有发现任何可能与犯罪有关的物品或痕迹的情况下，对形迹可疑之人进行的盘问；一种认为把“仅因形迹可疑被盘问、教育”局限于没有发现任何可疑物品情况下的盘问，显得过于严格，也就是说，即使发现有可能与犯罪有关的物品，而该人能主动交待犯罪的，也应视为自首。比如巡警午夜发现二人行色匆匆，即上前盘查，发现二人身携尖刀、匕首，经盘问，二人即交待出蒙面持刀入室抢劫的犯罪，对此，应认定为自首。理由是不论司法机关发现该人身携任何可疑物品，都只是可能与犯罪有关的物品，物品本身不会说话，要查实其犯罪，还要依靠该人的口供提供侦查线索。行为人能就此交待犯罪，反映了其一定的悔罪心理，并且对此认定自首有利于策动其主动交待犯罪，实现侦查经济。
我同意第一种观点。首先， “形迹”的字面意思为形踪、踪迹，“形迹可疑”在法律适用中的意思应当是指行为人因犯罪在逃或图谋犯罪心怀不轨而在穿着、神色、行为举止、语言语调及携带物品的怪异、不合时宜等方面表现出可疑。司法人员以自身工作经验依据上述可疑之处判断该人有犯罪之可能而对其盘问教育。如果发现该人身上有很可能与犯罪有关的物品或痕迹如作案工具、赃物、血迹等，就足以说明该人很有可能是犯罪人。司法人员就此进行的有针对性的问话已不再是盘问，而是有侦查意味的讯问。所谓盘问，应当是指没有针对性的一般性发问，这与司法机关在已掌握一定线索或证据前提下的讯问有本质区别。其次，设立自首制度旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新不再危害社会，另一方面使案件及时侦破审判。正因为有此功效，《解释》把“因形迹可疑被盘问教育而主动交待罪行的”也视为自首。因形迹暴露出可疑之处而被司法人员盘问，行为人可能出于认为犯罪已被发现的心理而在法律的威慑下交待罪行，这与行为人完全出于悔罪心理主动去司法机关投案已有区别。因为《解释》中关于“形迹可疑型自首”的规定已经扩大了自首的认定范围，所以，按上述第一种观点在司法适用中对“仅因形迹可疑被盘问教育”只作字面理解，并非“过于严格”。相反，对此再作扩大化理解，是违背司法解释意图的，既有可能放纵犯罪，又不利于最大限度地发挥自首制度的策动力。
（三）传唤到案能否认定为自动投案
就传唤到案能否认定为自动投案，司法实践中主要有两种意见，一种认为被传唤到案属于被动投案，即使到案后如实交待罪行的，也不能认定为自首；一种认为传唤不属于刑事诉讼中的强制措施，经传唤到案后能交待罪行的，应当认定自首。
我认为这两种意见均有偏颇之处。一方面，虽然行为人被传唤后拒不到案可能导致司法机关对其采取拘传等强制措施，但不能因此就认定传唤到案属于被动归案，因为传唤本身不是强制措施；虽然司法机关传唤行为人之前一般都掌握了一定的线索或证据，但一般都还未完全掌握犯罪人的犯罪事实或者证据尚不充分（否则司法机关可直接予以拘留、逮捕），只能说是对行为人的罪行有所察觉，因此也不能因司法机关掌握有一定的线索或证据而认为传唤到案就是被动归案。另一方面，根据《解释》精神，在司法机关发觉犯罪人的罪行后，犯罪人在未受到讯问前投案的为自动投案。据此，犯罪人按传唤要求到达指定地点后，在司法人员就其犯罪进行直接的、有针对性的讯问前主动交待罪行的，应当认定为自首。但如果犯罪人是在司法人员有针对性地讯问压力下被迫交待罪行的，就不能认定自首。
综上所述，传唤到案不等于自动投案。因为传唤到案只是犯罪人因被传唤而到达指定地点，而投案的概念不仅在于到达某一地点，其准确涵义是指犯罪人以如实交待自己罪行为目的将自身交由司法机关控制的行为。所以，只有犯罪人到达指定地点，并在被有针对性地讯问犯罪事实前主动交待罪行的，才能认定自首。这才是符合司法解释精神的。
（四）“双规”期间供述罪行的，能否成立自首
行为人主动向纪委投案或者因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的，应当认定为自首，这一点实践中一般不存在疑议。但行为人被纪委“双规”后被迫如实交代自己的犯罪行为的，是否应认定为自首，则有不同意见。有的认为这种行为仍然符合自首的成立条件，应当认定为自首；有的认为这种行为刑法和司法解释都没有明确规定，不应当认定为自首；还有的认为纪委的“双规”措施相当于司法机关的强制措施，在某种程度上甚至更为严厉，因此，行为人在“双规”期间如实供述的罪行与纪委所掌握的罪行不是同种罪行的，应当以余罪自首论，如果供述的是同种罪行，则不应当以自首论。
我认为，对这种情况原则上应当认定为自首。理由如下：1、司法解释对“自动投案”采取了较为宽松的规定，对投案的对象、时间、场所、方式和动机等都未作限制性的规定，只要行为人出于己意自愿将自己置于有效的控制之下，都应当视为自动投案。行为人接到“双规”通知后，虽然到案有一定的被动性，但也经过其自由意志的选择，是自愿接受国家机关的审查和监督，只要其能如实供述本人的罪行，就应认定为自首，这是惩办与宽大刑事政策的必然要求。2、“双规”不属于司法机关的强制措施。根据《行政监察法》第二十条第（三）项规定的“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”，以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第（三）项规定的“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”，是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处违反党纪、政纪案件的必要措施。这种措施虽然也有一定的强制性，但与司法机关的强制措施却有着质的不同。“双规”适用的对象是党纪、政纪违法者，司法机关强制措施适用的对象是现行犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此，被纪委“双规”后而交代违法违纪事实的，不管行为人所交代的事实（包括犯罪事实）是否已经为纪委所掌握，都是司法机关未掌握的，从而应当适用刑法第67条第1 款一般自首的规定，而不是适用该条第2款特别自首规定。认为行为人所供述的罪行如果与纪委所掌握的罪行相同就不能认定为自首的观点，显然没有法律依据，并且与司法解释的精神相悖离。
